Curtea Suprema a Spaniei a decis: creditele in CHF sunt instrumente financiare derivate complexe

Va prezentam cateva concluzii, extrem de interesante, pe care le putem trage din sentinta nr. 323/2015 a Curtii Supreme de Justitie din Spania intr-un caz ce priveste creditele multi-valuta, printre care si creditele in franci elvetieni.

Ce sunt creditele multivaluta? “Ceea ce se numeşte colocvial “ipotecă multi-valută” este un împrumut cu garanţie ipotecară, cu dobândă variabilă, în care moneda în care se face plata de capital şi ratele periodice de amortizare este o valută şi în care indicele de referinţă asupra căruia se aplică diferenţa pentru determinarea ratei dobânzii aplicabile în fiecare perioadă este diferită de Euribor, în special Libor (London Interbank Offered Rate, adică, rata dobânzii pe piaţa Londrei)”.

Valutele in care au fost incheiate cel mai des aceste instrumente financiare sunt yenul japonez si francul elvetian. Riscurile legate de acest instrument financiar, pentru consumator, sunt mai mari decat cele legate de creditele in euro (in cazul nostru si de cele in lei). In primul rand exista riscul dobanzii variabile care se calculeaza functie de un indice de referinta neobisnuit, Libor. In al doilea rand, atat dobanda cat si rata lunara de plata se calculeaza functie de cursul valutei creditului (francul elvetian). In al treilea rand, in cazul cresterii cursului CHF, nu numai ratele lunare de plata cresc, ci si capitalul imprumutat, astfel incat consumatorul poate ajunge in situatia sa datoreze un capital mai mare decat suma imprumutata (cum s-a intamplat in cazul imprumutatilor in CHF din Romania, care, dupa 8-10 ani de plata, in care practic au achitat valoarea imprumutului raportat la euro sau moneda nationala, au un sold de plata mai mare decat suma imprumutata, in euro sau moneda nationala).

Pe langa acestea, prin acest tip de instrument financiar, clientul a fost pus in situatia de a nu intelege exact corelatia existenta intre activul finantat (ipoteca) si pasivul pe care il finanteaza. Situatia din Spania este similara cu cea din Romania: in timp ce atat dobanzile, ratele de plata si soldul cresc prin simpla indexare a acestora la cursul CHF, valoarea activului finantat (apartament, casa) ipotecat in favoarea bancii, a scazut simtitor, astfel incat clientul este pus in situatia de a returna bancii o suma mult mai mare decat cea imprumutata, total disproportionata fata de valoarea imobilului cu care a garantat creditul.

Curtea Suprema spaniola considera ca acest tip de credit, ipoteca multi-valuta, constituie un instrument financiar, mai mult, un instrument financiar derivat, intrucat cuantificarea obligatiei unei parti a contractului depinde de o suma ce atinge o valoare diferita, in acest caz de o suma determinata de o valuta straina. Astfel, in calitate de instrument financiar derivat legat de valute, acest tip de imprumut se supune Legii Pietei de Valori, lege care transpune Directiva 39/2004//CE, din 21 aprilie, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), fiind considerat totodata un instrument financiar complex. In consecinta, conform prevederilor Legii Pietei de Valori, creditorul are obligatia de a informa clientul, pe intelesul lui, asupra naturii si riscurilor pe care le comporta operatiunile speculative in cauza, riscurile fiind un aspect fundamental al afacerii ce se vrea a fi incheiata. In speta in cauza, Curtea Suprema spaniola nu a acceptat ceea ce creditorul a invocat si anume ca nu era obligat sa informeze clientul asupra riscurilor, intrucat cazul era exclus de la prevederile Legii Pietei de Valori.

Mai mult, Curtea Suprema spaniola a reliefat si importanta informarii corecte a clientului de retail care, spre deosebire de profesionisti, nu are cunostintele necesare intelegerii unor astfel de produse complexe, fiind intr-o pozitie asimetrica fata de institutia cu care incheie contractul.

Pentru ca un client bancar sa fie clasificat client de retail, conform normativelor MiFID, acesta trebuie sa NU indeplineasca, riguros, cerintele pe care Legea Pietei de Valori le impune pentru ca un client sa fie considerat profesionist. Pe scurt, profesionistii sunt:

  1. instituțiile financiare;
  2. anumite administrații sau organisme publice cu importanţă considerabilă;
  3. întreprinzători care, individual, îndeplinesc cel puţin două din următoarele condiţii:

1) ca totalul elementelor de activ să fie egal sau mai mare de 20 de milioane de euro;

2) ca valoarea cifrei anuale a afacerilor să fie egală sau mai mare de 40 de milioane de euro;

3) ca resursele proprii să fie egale sau mai mari de 2 milioane de euro;

  1. investitori instituţionali care au ca activitate obişnuită investirea în valori sau alte instrumente financiare;
  2. clienţi care solicită clasificarea în prealabil şi renunţă în mod expres la tratarea lor ca clienţi de retail, numai când sunt îndeplinite două din următoarele cerinţe:

1) clientul a realizat operaţiuni cu volum semnificativ pe piaţa de valori, cu o frecvenţă medie de peste zece pe trimestru timp de patru trimestre anterioare;

2) valoarea efectivului şi valorilor depozitate să fie mai mare de 500.000 de euro;

 

Directiva europeana la care se face referire, Directiva 39/2004//CE, este transpusa si in legislatia romaneasca inca din anul 2006, prin normativele: Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006 privind pietele reglementate si sistemele alternative de tranzactionare, Regulamentul nr. 31/2006 de completare a reglementarilor C.N.V.M. in vederea implementarii unor prevederi ale directivelor europene, Regulamentul nr. 32/2006 privind serviciile de investitii financiare.

Cu alte cuvinte, bancile ne-au acordat credite in CHF folosind un instrument financiar derivat complex noua, care suntem clienti de retail, fara sa respecte obligatiile legale de a ne informa asupra aspectelor fundamentale ale acestui instrument de creditare, dintre care unul este acela privind riscul. Cati dintre cei care au accesat credite in CHF indeplinesc conditiile cerute de Directiva Europeana pentru a fi considerati clienti profesionisti? Niciunul, din cate stiu eu. Bancile ne-au tratat ca pe milionarii in euro.

 

Redam in continuare o selectie din hotararea Curtii Supreme de Justitie a Spaniei, spre studiu si edificare:

Roj (Repertoriul Oficial de Jurisprudenţă): STS (Sentinţa Curţii Supreme) 3002/2015-ECLI: ES:TS:2015:3002

Id Cendoj: 28079119912015100028

Organ: Curtea Supremă. Secţia civilă

Sediul: Madrid

Secţiunea: 991

Nr. Recurs: 2780/2013

Nr. Decizie: 323/2015

Procedura: CIVILĂ

Referent: RAFAEL SARAZA JIMENA

Felul Deciziei: Sentinţă

 

 

CURTEA SUPREMĂ

Secţia Civilă

INSTANŢA

Preşedinte dl Francisco Marín Castán

SENTINŢA

Sentinţa nr.: 323/2015

Data Sentinţei: 30/06/2015

CASAŢIE ŞI ÎNCĂLCAREA NORMELOR DE PROCEDURĂ

 

Ipotecă multi-valută. Sentinţa Curţii

Neaplicarea Textului Consolidat al Legii Generale privind Protecţia Consumatorilor şi a Utilizatorilor [Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios] profesioniştilor şi întreprinzătorilor. Lipsa informării şi eroare viciu. Aplicarea normativei MiFID. Nerespectarea acesteia nu determină nulitatea contractului pe motiv de încălcare a normelor imperative, dar poate determina nulitatea pe motiv de eroare viciu.

[…]

Ceea ce se numeşte colocvial “ipotecă multi-valută” este un împrumut cu garanţie ipotecară, cu dobândă variabilă, în care moneda în care se face plata de capital şi ratele periodice de amortizare este o valută şi în care indicele de referinţă asupra căruia se aplică diferenţa pentru determinarea ratei dobânzii aplicabile în fiecare perioadă este diferită de Euribor, în special Libor (London Interbank Offerd Rate, adică, rata dobânzii pe piaţa Londrei).

Atractivitatea acestui tip de instrument financiar reiese din utilizarea ca referinţă a unei valute a unei ţări în care ratele dobânzii sunt mai mici decât în ţările care au ca monedă unică euro, şi posibilitatea de schimbare a monezii dacă cea luată ca referinţă alterează relaţia sa cu euro în prejudiciul împrumutatului. Valutele în care au fost încheiate cel mai des aceste instrumente financiare sunt yenii japonezi şi francul elveţian.

Riscurile acestui instrument financiar sunt mai mari decât cele ale împrumuturilor ipotecare cu dobânda variabilă solicitate în euro. Riscului de variaţie a ratei dobânzii se adaugă riscul de fluctuație a monezii. Dar, în plus, acest risc de fluctuaţie a monezii nu are impact  exclusiv în valoarea în euro a ratei de amortizare periodică, compresivă de capital şi dobânzi, ci poate duce si la creşterea soldului, dacă valuta aleasă se apreciază faţă de euro. Folosirea unei valute precum yenul sau francul elveţian nu este numai o referinţă pentru stabilirea sumei în euro a fiecărei rate de amortizare, astfel, dacă această valută se depreciază, suma în euro va fi mică, şi dacă se apreciază, va fi mare. Rata de schimb a valutei alese se aplică, pe lângă stabilirea valorii în euro a ratelor periodice, şi pentru stabilirea valorii în euro a capitalului de amortizat, astfel încât fluctuația valutei presupune o recalculare constantă a capitalului împrumutat. Acest lucru determină ca, în pofida achitării ratelor de amortizare periodică, comprensive de amortizare a capitalului împrumutat şi de plată a dobânzilor încasate de la amortizarea anterioară, se poate întâmpla ca, trecând câţiva ani, dacă valuta s-a apreciat faţă de euro, împrumutatul să nu aibă de plătit numai ratele unei sume mari în euro, ci şi în plus să datoreze împrumutătorului un capital în euro mai mare decât cel care a fost dat la contractarea împrumutului.

Această modalitate de împrumut folosită pentru finanţarea cumpărării unui activ care este ipotecat cu garantarea împrumutătorului presupune o dificultate în plus pentru ca clientul să aibă o idee exactă despre corelaţia dintre activul finanţat şi pasivul pe care îl finanţează, deoarece posibila fluctuaţie a valorii activului achiziţionat se adaugă la fluctuaţia pasivului contractat pentru achiziţionarea acestuia, nu numai prin variabilitatea dobânzii, legată de un indice de referinţă neobişnuit, Liborul, ci prin fluctuațiile valutelor, astfel încât, în ultimii ani, în timp ce valoarea imobilelor cumpărate în Spania a suferit o puternică depreciere, valutele cele mai folosite la aceste “ipoteci multi-valută” s-au apreciat, prin urmare împrumutatii trebuie să achite rate mai mari şi în multe cazuri trebuie sa returneze acum o sumă în euro mai mare decât cea pe care au semnat-o la contractarea împrumutului bancar, absolut disproporţionat faţă de valoarea imobilului pe care l-au finanţat prin semnarea acestui tip de împrumuturi.

Instanţa consideră că “ipoteca multi-valută” este, în calitate de împrumut, un instrument financiar. Este, în plus, un instrument financiar derivat întrucât cuantificarea obligaţiei unei părţi a contractului (plata ratelor de amortizare a împrumutului şi calculul capitalului ce trebuie amortizat) depinde de suma care atinge o altă valoare diferită, denumită activ subdiacent, care în acest caz este o valută străină. În calitate de instrument financiar derivat legat de valute, este inclus în cadrul Legii Pieţei de Valori conform prevederilor art. 2.2 din această lege. Şi este un instrument financiar complex conform dispoziţiilor art. 79 bis 8 din Legea Pieţei de Valori, coroborat cu art. 2.2 din această lege.

Consecinţa celor anterior menţionate este că instituţia de credit este obligată să-şi respecte obligaţiile privind informarea impusă de menţionata Lege a Pieţei Valorilor, în redactarea valabilă după modificările introduse prin Legea nr. 47/2007, din 19 decembrie, care transpune Directiva 2004/39/CE, din 21 aprilie, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), dezvoltată de Decretul Regal 217/2008, din 15 februarie şi, în consecinţă, art. 79 bis din Legea Pieţei de Valori şi citatul Decret Regal.

Cum declarăm în sentinţa Secţiei 1 a Tribunalului Suprem nr. 840/2013, din 20 ianuarie 2014, şi am reiterat în sentinţele ulterioare, aceste obligaţii de informare răspund unui principiu general: orice client trebuie să fie informat de bancă, înainte de perfectarea contractului, cu privire la riscurile pe care le prezintă operațiunea speculativă în chestiune. Acest principiu general este o consecinţă a datoriei generale de acţiona conform exigenţelor bunei credinţe, conţinute de art. 7 al Codului Civil şi în Codul contractelor din sectorul nostru economic şi cultural, în special art. 1:201 din Principiile Dreptului European al Contractelor. Această obligaţie generică de negociere cu bună credinţă conduce la evaluarea cunoştinţelor şi a experienţei în materie financiară ale clientului, pentru a preciza ce tip de informaţii trebuie pus la dispoziţie în legătură cu produsul în chestiune, şi după caz, să emită o părere de oportunitate şi exactitate şi să pună la dispoziţia clientului informaţia cu privire la aspectele fundamentale ale afacerii, printre care se află şi riscurile concrete pe care le presupune instrumentul financiar care se vrea contractat.

În prezentul caz, instituţia financiară nu a îndeplinit obligaţiile care îi sunt impuse de art. 79 bis din Legea Pieţei de Valori, în special pe cele referitoare la informarea clienţilor, pe înţelesul acestora, privind natura şi riscurile instrumentului financiar derivat şi complex pe care l-au contractat. Pârâta a susţinut de-a lungul întregului litigiu că nu este obligată să pună la dispoziţie această informaţie deoarece operaţiunea era exclusă din cadrul de aplicare a Legii Pieţei de Valori, ceea ce, cum s-a văzut, această Instanţă nu acceptă.

Instanţa a reliefat şi importanţa datoriei de a informa adecvat clientul de retail, care în principiu se presupune că nu are cunoştinţe adecvate pentru înţelegerea produselor complexe şi referitor la care, în general, există o asimetrie de informaţie în relaţia cu întreprinderea cu care contractă.

Ca un client bancar să fie clasificat, conform normativei MIFID, client de retail trebuie să nu întrunească riguros cerinţele pe care Legea Pieţei de Valori le cere pentru a fi considerat client profesionist. Pe scurt, sunt clienţi profesionişti:

  • instituțiile financiare;
  • anumite administrații sau organisme publice cu importanţă considerabilă;
  • întreprinzători care individual îndeplinesc, cel puţin, două din următoarele condiţii:
    • 1) ca totalul elementelor de activ să fie egal sau mai mare de 20 de milioane de euro;
    • 2) ca valoarea cifrei anuale a afacerilor să fie egală sau mai mare de 40 de milioane de euro;
    • 3) ca resursele proprii să fie egale sau mai mari de 2 milioane de euro;
  • investitori instituţionali care au ca activitate obişnuită investirea în valori sau alte instrumente financiare;
  • şi clienţi care solicită clasificarea în prealabil şi renunţă în mod expres la tratarea lor ca clienţi de retail, numai când sunt îndeplinite două din următoarele cerinţe:
    • 1) clientul a realizat operaţiuni cu volum semnificativ pe piaţa de valori, cu o frecvenţă medie de peste zece pe trimestru timp de patru trimestre anterioare;
    • 2) valoarea efectivului şi valorilor depozitate să fie mai mare de 500.000 de euro;
    • 3) clientul să ocupe sau să fi ocupat timp de cel puţin un an o funcţie profesională în sectorul financiar care cere cunoştinţe asupra operaţiunilor sau serviciilor prestate.

În mod clar, a fi client de retail implică o lipsă de cunoştinţe despre instrumentele financiare complexe şi, prin urmare, existenţa unei asimetrii informative care să justifice existenţa obligaţiilor riguroase de informare din partea instituţiilor.

[…]

 

 

 

 

 

 

Distribuie articolul in retelele sociale folosind #contrabanci

One comment

  1. Doamne de anul trecut spun ca bancile au folosit sisteme financiare derivate…si atentie Bnr a recunoscut cand au fost intrebati de comisia parlamentara cand au fost intrebat Bnr dar…..nimic nu s au luat masuri…..de aceea atentie nu s au dat la creditare chf…fiind tranzactionate anumite valute cu premeditare ca se cunostea cresterea viitoare a chf..din 1998 pana in prezent chf a crescut de 800 %

Comments are closed.